Contratos Electrónicos
Breve visión legal de estas nuevas herramientas digitales.
Las necesidades que surgen de las actuales relaciones comerciales, nos obligan a buscar herramientas que hagan más dinámica la instrumentación de los contratos que dan marco a los negocios propios de cada actividad. Todo ello, sin mencionar que vivimos un proceso de aceleración digital consecuencia de las medidas adoptadas por el gobierno como elemento paliativo al contexto global de Pandemia a partir de su declaración.
Es así, que necesitamos analizar desde el aspecto legal, en un sentido muy breve que excede a la finalidad de este artículo, algunos puntos que hacen a la validez de este novedoso instituto: El contrato con firma electrónica.
El análisis comienza necesariamente por el permiso y marco otorgado por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, que a diferencia de los anquilosados cuerpos anteriores, incluye previsiones y elementos un poco más actualizados a la realidad tecnológica y se acopla en consecuencia mucho más naturalmente con la Ley de Firma Digital Nro. 25.506 promulgada en 2001.
En primer lugar, debemos repetir que el principio que rige en el derecho privado argentino es el de la Libertad de Contratar, con el único límite de no atentar contra el orden público, la moral y buenas costumbres, siempre dentro de los límites impuestos únicamente por la ley. Este principio, se ve receptado - entre otros-, en el Art. 284 del mismo cuerpo normativo, que expone la libertad en las formas bajo la siguiente fórmula: “Si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente…”. Luego, en un desarrollo más específico vinculado a la necesidad de contratos escritos (cuando la ley impone esta forma para su validez) el mismo código hace una extensión de este punto determinando que podrá hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios electrónicos.
Entendiéndose claramente la factibilidad de desarrollar en el marco del derecho privado un contrato en formato electrónico totalmente viable, debemos analizar dos elementos que hacen a la validación procesal de su contenido como documento, y la vinculación del mismo con la voluntad expresa de sus firmantes:
Respecto al primer punto, La Ley 25.506, en su Art. 11 determina claramente: Los documentos electrónicos firmados digitalmente y los reproducidos en formato digital firmados digitalmente a partir de originales de primera generación en cualquier otro soporte, también serán considerados originales y poseen, como consecuencia de ello, valor probatorio como tales, según los procedimientos que determine la reglamentación.
Respecto al segundo punto, y previo a desarrollar el remplazo de la firma de puño y letra (ológrafa), debemos separar claramente una firma digital de una firma electrónica. Es así que se entiende por firma digital al resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto control y son determinados únicamente por la Autoridad de Aplicación en consonancia con estándares tecnológicos vigentes. En otro términos, firma digital, con uso de token físico o no, es una firma encriptada y controlada por la autoridad que la otorga de forma que se presume, salvo prueba en contrario, que pertenece al titular del certificado digital. Lo cierto es que aunque se ha avanzado bastante en esta materia en veinte años, no existe en la actualidad el uso de la firma digital sino para algunos entes gubernamentales, colegios profesionales, bancarios, etc, pero que no llegan a cubrir ni cerca la necesidad de los contratos diarios y más habituales de la sociedad.
Por su parte, la que aquí nos convoca, por firma electrónica se entiende al conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos legales para ser considerada firma digital. Aquí el elemento determinante es que en caso de ser desconocida corresponde a quien la invoca acreditar su validez.
En este punto previo y complementario, el Código realiza una clasificación que traemos a lectura y entiende que los instrumentos particulares pueden estar firmados y se denominaran instrumentos privados o no estar firmados y serán instrumentos particulares no firmados (esta categoría comprende entre otros, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de información). Con este criterio, diremos que los contratos con firma electrónica se encuadran entre los primeros: instrumentos privados.
Ahora, en tanto a la impresión de esa firma, debemos remitirnos al Art. 288 que narra literalmente lo siguiente: La firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo. En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento.
Sobre lo expuesto, merece reiterarse que la firma electrónica no goza de la presunción de la firma digital. Por lo antedicho, en cuanto a su valoración, debe complementarse con otros recursos que hagan a su validación procesal, y en este punto el Código vuelve a su principio de libertad contractual y decreta: Los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica, y con arreglo a lo que disponen las leyes procesales, excepto disposición legal que establezca un medio especial.
A través de este modesto y aproximado recorrido por la habilitación legal al uso del contrato electrónico, surgen como corolario las siguientes conclusiones, que deben ser tenidas en cuenta y analizadas con la profundidad del caso para hacer del mecanismo dinámico un elemento seguro:
En esta línea de ideas, merece principalmente rescatarse que para que el contrato tenga validez, debe ser auténtico e inalterable. Debe en este sentido revestir el carácter de permanente que se menciona como elemento esencial en la definición propia de documento. Esto implica hacerse de un sistema que permita, mediante recursos tecnológicos guardar de forma segura el documento firmado.
En segundo punto, y no menos importante en lo que hace a su poder de evidencia, es requisito necesario para que su contenido sea válido su vinculación con la declaración de voluntad de los firmantes. El sistema jurídico sostiene desde antaño (ante la inexistencia de otros registros permanentes), que la firma escrita de una persona colocada a continuación de un texto, implica su reconocimiento y conformidad, es decir: su consentimiento funciona como presunción. Actualmente, en un intento de actualización hacia la tecnología, esta visión ha sido superada y se puede prescindir de la firma ológrafa en la medida en que por otros medios se pueda acreditar la voluntad autentica de su autor.
Sobre esta idea resulta indispensable entender que parte fundamental de obtener un contrato seguro radica en la posibilidad de que el mismo sea vinculable a sus firmantes. El desafío más importante es sencillamente éste. En una etapa procesal de ejecución de contrato, ningún temor cabe ante el reconocimiento de la contraria del documento firmado. Por contrario, ante su desconocimiento (en todo o en parte), será el reto recurrir a los medios probatorios que acrediten su necesaria vinculación. Lo interesante de un contrato electrónico realizado con los recaudos necesarios, es que durante su firma el operario puede hacerse de una cantidad de elementos secundarios de fácil obtención, que harán prácticamente imposible el desconocimiento posterior de los firmantes o su expresión de voluntad, validando así su contenido y fuerza vinculante.
Todo lo que implica, que cualquier contrato electrónico deberá estar pensado, y supervisado previamente, por un especialista con amplio conocimiento técnico y jurídico.
Lo expuesto, que ha devenido un avance forzoso y necesario, no deja de ser un problema y desafío para los operadores jurídicos. Desde nuestros diferentes roles: los magistrados, los funcionarios, los letrados y los peritos, etc. quienes aún mantenemos una visión limitada y muchas veces conservadora, del universo de la tecnología más que nunca debemos expandir nuestro límites del conocimiento, y apelar a la creatividad para dar respuestas a una sociedad cada vez más demandante de recursos digitales. Una sociedad que actúa y puja en un avance expansivo, aún más allá de los sistemas estandarizados, revelándose con elementos cada vez más novedosos.
En este contexto, como auxiliares de la justicia tenemos la obligación de enfrentar estos nuevos escenarios y correr detrás de la vanguardista realidad buscando entre nuestras - a veces oxidadas - herramientas, aquellas que nos sirvan para construir un nuevo derecho a la vez que nos repitamos en “loop” aquella vieja máxima de que “el derecho no hace mas que regular las conductas humanas”.